近日，陕西榆林市一家蔬菜粮油店因销售5斤芹菜农残不合格被罚6.6万元的消息，引发社会广泛关注。
国务院督查称，对于有违法行为特别是轻微违法、初次违法的市场主体，不能过度惩罚，而应实行包容审慎监管，各级市场监管部门应按照稳市场主体的基本要求制定行政处罚裁量基准，切实解决“过罚不当”“类案不同罚”和“任性执法”等问题。
察时局关注到，榆林“芹菜案”被公众质疑“小过重罚”的同时，基层市场监管人员也面临着执法两难。公开的报道显示，市场监管系统内也已有因类案“减轻从轻处罚”而被公益诉讼追责的案例。
有专家对此表示，食品安全执法裁量的“宽严相济”面临着法制适用和法治监督的多重挑战。对于执法人员，如何罚得兼具法度、力度、温度来避免过重或过轻，需要部门内统一的行政裁量权基准来避免类案不同判的现象，并给外部监督以统一的判定尺度。
央视截图。
卖5斤不合格芹菜被罚6.6万元，国务院督查“过罚不当”
近日，一则由国务院督查组查实曝光的案件，登上了微博热搜。
据央视新闻报道称，近日国务院督查组接到群众在国务院“互联网+督查”平台反映，陕西榆林的一家个体户卖了5斤芹菜后被市场监管部门罚了6.6万元，督查组对此展开调查走访。
罗某夫妇经营一家蔬菜粮油店，去年十月的一天，他们购进7斤芹菜。当地市场监管部门提取2斤进行抽样检查。一个月后，他们接到检验报告，说这批芹菜检验不合格。
粮油蔬菜店主罗某说，市场监管部门说芹菜不合格，要（进货）票据，但是他们的票据丢了，找不到了。涉案的7斤芹菜中，除2斤用于抽样检查，剩余的5斤，夫妇俩已经以每斤4元价格售出。
而处罚决定书认定，因涉案芹菜已售出，无购买者信息无法召回，罗某夫妇不能提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务，涉嫌经营超过食品安全标准限量食品的行为，违反了食品安全法相关规定，对其作出6.6万元的处罚。
针对上述6.6万元处罚，粮油店店主称，“自己也肯定有点错误，我也接受（处罚），但是不要一下子把人罚死，你说我得卖多少吨芹菜，才能挣回来那六万几。”
国务院督查组认为，在当前经济形势下，市场监管部门在维护市场秩序的同时，更应该承担起保护市场主体的职责。对于有违法行为特别是轻微违法、初次违法的市场主体，不能过度惩罚，而应实行包容审慎监管。
国务院督查组还建议，各级市场监管部门应按照稳市场主体的基本要求制定行政处罚裁量基准，根据违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度细化量化处罚标准，切实解决“过罚不当”“类案不同罚”和“任性执法”等问题。
经国务院督查组调查后，榆林市市场监管部门负责人表示，卖出5斤超标芹菜被罚6.6万元确实属于“过罚不当”。陕西省市场监管部门也作出回应，陕西省副省长叶牛平在8月29日召开的推进全省市场监管执法检查工作电视电话会上称，相关部门尽快制定整改方案，聚焦督查组提出的问题，统筹好执法工作和服务市场主体，为市场主体纾忧解困。
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芹菜为何不合格？6.6万元处罚有何依据？
榆林“芹菜案”中，涉案芹菜为何被判定为不合格？
察时局了解到，罗某夫妇售卖的芹菜经食品安全监督抽检，毒死蜱实测值为0.11mg/kg，不符合GB2763-2011《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》要求，检验结论为不合格。《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》（GB 2763－2021）中规定，毒死蜱在芹菜中的最大残留限量为0.05 mg/kg，即超标最大限值一倍多。
毒死蜱学名叫做氯吡硫磷，是一种杀虫剂，有毒性，对人体有比较大的害处。研究发现，即使是接触少量毒死蜱也会导致多种症状，包括：流鼻涕、流口水、流泪、头痛、头晕和恶心。
按照《农业管理条例》，国务院农业主管部门发现已登记农药对农业、林业、人畜安全、农产品质量安全、生态环境等有严重危害或者较大风险的，应决定禁用或者限制使用并予以公告。基于此，《中华人民共和国农业部公告第2032号》明确，自2016年12月31日起，禁止毒死蜱在蔬菜上使用。
榆林市场监管部门的6.6万元处罚有何依据？察时局了解到，食品安全法34条规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。
相关处罚条款也明确，有上述情形，尚不构成犯罪的，“没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品”“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”。
根据食品安全法上述规定，罗某夫妇涉案货值为20元，属货值不足一万元的范围，因此按照食品安全法的规定，当处五万元以上十万元以下罚款。
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专家建议统一行政执法尺度，避免“类案不同罚”
虽然6.6万元属食品安全法处罚规定的区间，但依然被国务院督查组认定属“不当罚款”。
北京行政学院教授金国坤告诉南都，从依法行政角度来说，榆林当地市场监管部门的处罚是有明确法律根据的，食品安全法规定，货值不到一万元至少罚款五万元，也就是说罚款的起点就是五万元。
但金国坤也指出，按照行政处罚法的基本原则，处罚应该和违法行为的性质、情节、危害程度，主观过错相一致，也就是“过罚相当”，罗某夫妇销售5斤超标芹菜的行为属较轻微的违法行为，处以6.6万元罚款确属“过罚不当”。
行政处罚法第33条第1款规定了轻微违法不予行政处罚制度，即违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。罗某夫妇销售5斤超标芹菜属轻微违法行为，是否可以不予处罚？
“按照行政处罚法的规定，轻微违法行为不予行政处罚的前提是及时改正，但超标芹菜已经卖出没有办法收回，即无法进行改正，也不能适用不予处罚制度。”金国坤建议，行政处罚法修改时，可以考虑到一些无法改正的特殊案件，让不予处罚制度能更好适用。
此外，金国坤还建议，各个地方应在行政处罚法框架下，及时制定行政处罚裁量基准，在法定处罚范围以内作出具体规定，以统一行政执法尺度，避免“类案不同罚”。
基层执法人员如何走出执法两难？
察时局关注到，上述“卖5斤超标芹菜被罚6.6万元”的案例并非个案。今年3月，陕西铜川新区某煎饼店购进一瓶芥末油，单价5元，用于制作铁板烧汁茄子。市场监管部门检查时发现该芥末油未标明生产日期，该店采购时未查验供货者的许可证和合格证明文件，认定违法所得1.6元，罚款5000元。
调查中，国务院督查组查阅榆林市市场监管局行政处罚台账也发现，2021年以来，该局对小微市场主体罚款超过5万元的食品安全案件有21起，案值几十元至几百元不等，罚款数额与违法所得的比例达到100倍至200倍，个别案件超过3000倍。
同时，当地市场监管部门存在“类案不同罚”问题。比如，榆林市高新区某超市曾出售4板过期酸奶，案值约60元，在给消费者退货后被举报，后被属地市场监管局罚款2万元。而今年上半年，榆阳区市场监管局也曾查获辖区某超市涉嫌售卖过期螺蛳粉，但仅对过期螺蛳粉做没收处理，未做其他处罚。
值得一提的是，榆林“芹菜案”被公众质疑“小过重罚”的同时，基层市场监管人员也面临着执法两难。
公开的报道显示，市场监管系统内也已有因类案“减轻从轻处罚”而被公益诉讼追责的案例。2017年5月8日，宿松县市场监督管理局对某公司经营的食品进行抽样检查，检验报告显示该公司经营的“生龙佬米酒”甜蜜素项目不符合标准要求，被判为不合格产品。2017年7月20日，该局认定，截至2017年6月8日，某公司已销售该批次“生龙佬米酒”18盒，除抽样6盒，货值金额为57元，获违法所得9元，符合减轻处罚情形，故对某公司作出减轻行政处罚的决定：1.没收违法所得9元；2.罚款人民币1万元。
宿松县检察院认为，根据《食品安全法》规定此类案件货值金额不足一万元的，应当没收违法所得并处五万元以上十万元以下罚款，市场监管局对某公司减轻处罚证据不足，放纵了违法行为，损害了国家和社会公共利益，遂向法院提起行政公益诉讼。最终法院判决撤销市监局行政处罚决定，判决市场监管局在判决生效之日起二个月内重新作出行政行为。
中国人民大学法学院教授王贵松撰文表示，一旦适用过罚相当原则，作出低于法定处罚幅度的处罚，现实中就很可能认为，这样的处理会让财政收入应收未收，导致国有财产流失，进而对具体的执法人员实施问责。故而，为保险起见，执法者还不如去执行法律的明确规定，执法人员可谓处于罚与不罚都尴尬的境地。
河北农业大学人文学院副教授、中国人民大学食品安全治理协同创新中心研究员孙娟娟撰文指出，此次案例及其焦点争议表明，食品安全执法裁量的“宽严相济”面临着法制适用和法治监督的多重挑战。对于执法人员，如何罚得兼具法度、力度、温度来避免过重或过轻，需要部门内统一的行政裁量权基准来避免类案不同判的现象，并给外部监督一个统一的判定尺度。
采写：南都记者 刘嫚 发自北京
