湖南男子向某求子心切，与人签订一份“选性别、包成功”的“代孕服务”协议，总价款76万元，协议承诺“包生健康男孩”。男婴出生后身患系列疾病，向某随后起诉要求法院确认上述协议无效，并返还其已支付的52万元服务费，同时赔偿其损失20万元。
近日，湖南省洞口县人民法院审理该案并作出一审判决，认为上述“代孕服务”协议违背了公序良俗原则，损害了社会的公共利益，认定无效。
法院同时认为，原、被告在签订案涉合同之时均应知晓该合同系无效合同，但仍继续签订并实际履行，双方都存有过错，应根据各自过错承担相应责任。因此，对原告要求被告返还其已经实际支付出去的大部分服务费的请求，不予支持。此外，原告主张小孩因治疗疾病而损失20万元医疗费用，法院认为，虽然该婴儿系因案涉合同而出生，但上述费用并非由被告收取的合同项下的费用，原告亦未举证证明该婴儿的疾病与案涉代孕行为存在必然关联，且原告接受代孕服务的行为存有过错，故对于上述费用，法院不予支持。
该案原告代理律师、湖南金州律师事务所律师廖群介绍，一审判决已生效。
非法代孕：签“包生健康男孩”协议，孩子出生后引发纠纷
中国裁判文书网公布的判决书显示，向某、许某均系湖南邵阳市洞口县人。许某系湖南麟子凤雏健康产业有限公司股东，从事试管婴儿、代孕辅助等生殖服务业务。
判决书显示，向某求子心切，得知许某从事试管婴儿、代孕辅助等生殖服务业务后，与许某联系。许某表示能满足向某所有要求，并保证孩子健康。随后，向某与许某于2020年12月3日与签订了一份协议。该协议名为《麟子凤雏助孕中心选性别包成功协议》。
这份“选性别、包成功”协议约定：向某指定精子、卵子供应方，代孕方由许某安排，风险由许某负责，许某保证给向某一个健康的男婴出生，协议总价款为76万元，包括代孕者介绍费、医院介绍费、试管婴儿手续费、胚胎冷冻费、给代孕者的补偿金、工资、生活费、生孩子产生的费用等所有费用。
双方还约定了根据代孕进展分阶段的付费方式，如一个月胎儿成功着床时、三个月经确认为男孩时、怀孕五个月时，向某分别支付许某8万元。协议规定，向某指定的精、卵供应方的亲生子女出生一周内，经亲子鉴定为向某指定的精、卵供应方的亲生子女，向某必须接走，接走前向某支付许某24万元。
协议还规定了双方的违约责任：向某违约，协议终止，向某承担所有的违约责任，已经交付给许某方的所有费用不退还；许某违约，协议终止，许某必须退还向某已经交付的所有费用，向某有权采用任何方式追缴，许某还要赔偿向某10万元。
协议签订后，2021年11月25日，代孕男婴在洞口县盛华医院出生。经亲子鉴定，向某为男婴生物学上的父亲。此时，向某已向许某支付了52万元。
然而，孩子出生时，洞口县盛华医院诊断存在羊水三度污染的情况，男婴被转入洞口县人民医院治疗，经诊断患有新生儿肺炎、新生儿高胆红素血症、新生儿红斑等疾病，后男婴又被转入邵阳市中心医院，被诊断患有新生儿败血症、脑软化灶、胎儿和新生儿颅内出血、锁骨骨折等。
因双方协商未果，向某将许某起诉至法院。
向某称，经多方了解得知，代孕在我国是禁止的，其与许某签订的协议违反了相关政策、公序良俗及法律法规的规定，于是提起诉讼，请求法院确认双方签订协议无效；判决许某向其返还已支付的52万元，并赔偿其损失，暂定金额为20万元（实际损失以向某为治疗该小孩所花费的总费用为准）等。
被告许某辩称，被告不是本案适格的主体，原告是与被告所在公司达成协议；被告已经按约定履行了合同义务，所有的费用也均实际产生，共750500元，另外还垫付了20万元；双方之间的协议并非当然无效，违反的是部门规章，不等于违反法律法规，合同是委托合同，被告是作为第三方；原告无法按无效合同规定处理，被告无法将男婴作为财产返还；男婴出生时为健康个体，即使羊水三度污染，但与之后男婴感染疾病关联性无法证实。
法院判决：“代孕服务协议”无效，双方均有过错
洞口县法院认为，本案主要存在三个争议焦点：一是许某是否为案涉合同当事人；二是案涉合同是否为无效合同；三是若案涉合同无效，原、被告应如何承担民事责任。
争议点一：本案被告主体是否适格。经查，被告虽然是湖南麟子凤雏健康产业有限公司股东兼从业人员，但是原、被告案涉合同的乙方栏填写了“许某”并捺指模，落款处的甲方栏亦有向某的签名及捺印，应认定被告许某以合同当事人的身份作出了同意合同约定内容的意思表示。被告许某是本案中的直接利害关系人，是本案的适格诉讼主体。
争议点二：本案协议是否有效。本案中，协议约定被告为原告提供试管婴儿及代孕服务，还约定需胚胎性别检测为男孩。根据《中华人民共和国民法典》第八条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”第一百五十三条第二款规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效。”我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”代孕行为涉及代孕者的人格权益，也涉及代孕孕母和委托代孕的父母与代孕所生的子女之间亲属关系确立、抚养等法律、伦理难题。从事代孕有关的行为与我国传统的社会伦理、道德以及公序良俗的基本原则相违背，该合同违背了公序良俗原则，损害了社会的公共利益，因此，应认定协议无效。
争议点三：被告已经给付原告的费用是否应予退还。本案中，代孕小孩已出生并交付给了原告，被告确为原告提供了服务并支出了相关的费用，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原、被告在签订案涉合同之时均应知晓该合同系无效合同，但仍继续签订并实际履行，双方都存有过错，应根据各自过错承担相应责任。因此，对原告要求被告返还其已经实际支付出去的大部分服务费的请求，不予支持。原告主张小孩因治疗疾病而损失20万元医疗费用，虽然该婴儿系因案涉合同而出生，但上述费用并非由被告收取的合同项下的费用，原告亦未举证证明该婴儿的疾病与案涉代孕行为存在必然关联，且原告接受代孕服务的行为存有过错，故对于上述费用，法院不予支持。
2022年4月12日，洞口县人民法院作出一审判决：确认原告向某与被告许某签订的《麟子凤雏助孕中心选性别包成功协议》无效；驳回原告向某的其他诉讼请求。
原告代理律师、湖南金州律师事务所廖群律师介绍，一审宣判后，原告方出于种种考虑，没有再上诉。
“从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为‘物’来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。从我国目前司法实践来看，代孕合同有违公序良俗，法院一般会认定代孕合同无效。”湖南湘达律师事务所律师贾肖虎说，代孕存在巨大的风险，会导致一系列后续的法律、伦理问题，如代孕后的亲子关系如何认定、代孕者的人格权益如何界定、代孕所生子女的抚养等法律、伦理难题等。
贾肖虎介绍，“代孕非法”在我国是不争的事实，但我国关于代孕的法律规定较少，直接规定禁止代孕的仅是《人类辅助生殖技术管理办法》一个部门规章。代孕活动引发的民事纠纷、刑事案件应如何界定责任，以及由此产生的大量社会、道德、伦理问题应如何应对，亟需建立和健全相关立法，有法可依才能保障妇女、孩子、家庭的权利。
